选择字号:   本文共阅读 8749 次 更新时间: 2023-09-18 06:59:45
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丁建安:论工资集体谈判中引入利益争议强制仲裁的可行性

摘要:市场经济条件下要想提升劳动者的工资报酬,仅靠工资集体协商是不够的,但要推行工资集体谈判,就必须解决一个最为根本的问题,即“谈不拢怎么办”。对此,学界的主流观点是赋予劳动者罢工权,通过博弈的方式迫使用人单位妥协,但这显然不太现实,完全是“劳动三权”逻辑下的思维定势所致。美国、加拿大等国为解决公共部门员工不得罢工而创设的利益争议强制仲裁制度,尤其是美国职业棒球联盟为解决薪资争议而创设的最低报价仲裁制度,既能解决“谈不拢怎么办”的问题,又可避免罢工的负面效应,还比较容易操作,非常值得借鉴。

关键词:工资集体谈判;利益争议;罢工权;最终报价仲裁

一、现行工资集体协商:劳动者“体面劳动”不可承受之重

改革开放以来,我国经济社会发展成果显著,这是一个无需多言的事实。但也不容否认,正如表1、表2所显示的,由于各种原因,普通劳动者的劳动报酬一直跟不上国民经济的发展水平,工资性收入在国民收入中的占比偏低。这不仅严重影响到劳动关系、政治社会关系的和谐稳定,同样也危及共同富裕、“双循环”社会的构建以及经济、社会的可持续发展。

为保障广大劳动者能共享经济发展成果,早在2012年全国人大通过的《政府工作报告》中,政府就提出要深化收入分配改革,完善工资分配制度,建立工资正常增长机制。2019年中共中央《关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》、2020年中共中央和国务院《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》中也都连续提到要“增加劳动者特别是一线劳动者的劳动报酬”。2022年10月党的二十大报告再次确认了这一点。

表1:2007—2016年我国劳动者报酬在国民总收入中的占比

年份 国民总收入(单位:亿元) 劳动者报酬(单位:亿元) 占比

2007 270704.0 127918.9 47.25%

2008 321229.5 150511.7 46.85%

2009 347934.9 166957.9 47.99%

2010 410354.1 190869.5 46.51%

2011 483392.8 222423.8 46.01%

2012 537329.0 256563.9 47.75%

2013 588141.2 298966.1 50.83%

2014 644380.2 328347.4 50.96%

2015 685571.2 357075.8 52.08%

2016 742694.1 386563.6 52.05%

数据来源:国家统计局历年发布的《中国统计年鉴》,wind金融数据终端。个别年份数据无法查询,具体占比由作者推算而来。

表2:2013—2020年我国居民人均工资性收入在人均可支配收入中的占比

年份 居民人均可支配工资性收入(单位:元) 居民人均可支配收入(单位:元) 居民人均工资性收入占可支配收入的比例

2013年 10411 18311 56.7%

2014年 11421 20167 56.6%

2015年 12459 21966 56.7%

2016年 13455 23821 56.5%

2017年 14620 25974 56.3%

2018年 15829 28228 56.1%

2019年 17186 30733 56.0%

2020年 17917 32189 55.7%

数据来源:同表1。

问题的关键是如何提高劳动者收入。应该说,对这一问题的回答并不轻松,涉及科技创新、产业升级、反垄断、降低企业税负、控制通货膨胀、健全公共服务等经济社会的各个方面,是一个庞大的系统工程。体现在劳动法领域,当前的基本思路是推进工资集体协商,普及集体合同。但正如上述表格所示,效果并不明显。之所以如此,原因有很多,但最直接的原因,莫过于现行有关工资集体协商的规定过于模糊,似有似无。以《劳动法》《劳动合同法》为例,迄今为止其主要的规范对象都是集体合同,工资集体协商只是作为集体合同的下位概念而存在。既然制度关注重心是集体合同的签订而非劳动者实际所能得到的工资报酬,集体协商的过程本身就不可避免地被忽略。然而,集体协商的过程环节才是该制度的灵魂所在。集体协商之所以有意义,就在于劳动关系双方可借此相互沟通、互相理解进而达成双方均可接受的妥协,协商过程本身就是劳动者表达自身利益诉求、双方逐步化解矛盾与分歧的过程。没有实际的协商过程,所签订的“集体合同”除了统计数据上的意义外,只能是个空壳。

而且,就连这个“空壳化”的集体合同,现行规定也是软弱无力的,缺乏必要的刚性。以《劳动法》第33条的规定为例,“企业职工一方与企业可以就劳动报酬……等事项,签订集体合同”,《劳动合同法》第51条的规定亦是如此。既然是“可以”,而不是用人单位必须履行的强制性义务,用人单位的重视程度也就可想而知。实践中,除少数由职工“自发倒逼”而被迫签订的集体合同外,绝大多数集体合同内容都是“党政领导、工会运作、其他部门配合”的产物,有学者称之为是“数字工程”。这样的集体合同,效果可想而知[1]。

二、工资集体谈判:与罢工权捆绑导致的不必要耽搁

既然现行工资集体协商效果不佳,有感于当前一些沿海地区“市场自发形成”的工资集体谈判效果良好[2],所以修法、实现工资集体协商向集体谈判的跨越就成为劳动法学界的主流呼声[3]。在实务界,类似呼声也很多。早在2012年,时任中华全国总工会集体合同部部长的张建国就提出,要建立企业内部的集体博弈机制,用以平衡劳动关系双方的利益分配,才能真正将企业内部的收入分配问题科学化,而这一机制的最好形式就是国际上通行的集体谈判制度。财政部原部长楼继伟2016年在参加中国经济50人论坛时,在其《关于提高劳动力市场灵活性和全要素生产率》的主旨演讲中,虽批评《劳动合同法》过于超前,反对“行业集体谈判与区域集体谈判”,但亦主张“应尽快推行企业内集体谈判”[4]。然而,尽管类似呼声很多,但迄今为止除广东省深圳市的地方立法对工资集体谈判作了明确规定[5]、对劳动者的罢工权作了间接规定[6]外,其他地方立法以及全国性立法对此似乎都是“刻意的制度回避”。之所以如此,原因非常简单,只要稍微梳理一下工资集体谈判的上位概念,即劳动法上著名的“劳动三权”概念的内在逻辑结构就一目了然了。

所谓劳动三权,又被称为劳工三权,是指市场经济条件下劳动关系双方当事人通常都享有的三种权利,即团结权、团体交涉(即集体谈判)权与争议权。之所以又被称为劳工三权,是因为三权的出现与被确认,其基本功能就是抑强扶弱,赋予劳动者团结起来、运用组织的力量维护乃至增进自身权益。通常学界言及劳动三权,都是从劳动者的角度,本文亦然。

团结权,又被称为劳动者的结社权,是劳动者“为维持或扩张其在劳动关系中之利益而组织团体的社会法上权利”[7],简言之,就是劳动者组织或参加工会的权利,这是工资集体谈判得以展开的前提和基础。集体谈判权则是劳动三权的核心与关键,劳动者团结的目的,就是为了克服单个劳动者与用人单位之间过于悬殊的经济社会地位,形成以团体对团体、平等博弈的局面。至于争议权,又被称为集体行动权,以劳动者的停工、罢工权为核心,当然也包括雇主闭厂、歇业的权利,一般认为是保障集体谈判不会无限期拖延、最终能够达成协议的不可或缺的辅助性权利;尤其是罢工权,被认为是劳动者“迫使对方在谈判上让步的‘最后武器’”[8],“没有罢工权的集体协商无异于集体行乞”[9]。

很显然,作为一组权利的三个组成部分,劳动三权彼此是环环相扣、互为条件的:单个劳动者的弱势地位促使他们联合起来成立工会,这就是团结权;团结的目的是形成与用人单位平等谈判的力量,这就是集体谈判权;当集体谈判陷入僵局、破裂或用人单位直接拒绝谈判时,工会通过集体行动协同一致地中止劳动给付义务的履行迫使用人单位妥协,这就是争议权。三权缺失其一,必然导致另外两权的虚置。明晰了这个逻辑,考虑到“劳动三权”在世界各国劳动立法中占压倒性多数,以及因此在我国劳动法学界几乎不容置疑的影响力,我国现行法规关于工资集体协商的规定为什么会闪烁其词、模棱两可,原因就非常清楚了:

(1)大前提“谁来谈”存在问题。当前代表我国劳动者一方参与工资集体协商的,或者是企业工会,或者是企业所在地的地方基层工会。前者大多依附于用人单位的管理层;后者则是党领导下的、参照公务员法管理的群团组织,与劳动者并无直接利害关系,属于地方党政体系的一部分,其目标也具有双重性,既要维护职工合法权益,又要促进经济发展,保证企业的生产经营秩序。在“以经济建设为中心”的社会背景下,指望此工会去与用人单位博弈、帮劳动者争取利益,客观地说有点强人所难。

(2)“谈不拢怎么办”无解。可以说比“谁来谈”更为棘手,因为“谁来谈”的问题还可以适当变通[10],但终结机制“谈不拢怎么办”则没法变通,毕竟没有足够的外在压力,用人单位是没有任何理由委屈自己、进而接受一个自己并不情愿的报价的。很遗憾,自七五宪法以后,我国几乎所有立法(包括地方立法、最高人民法院的司法解释、各部委规章等)都回避了这个问题[11]。结果自然也就毫无悬念,“没有牙齿”的我国工会或劳动者团体在用人单位拒不让步时,除了妥协是别无选择的[12]。

也正因为如此,迄今为止我国劳动法学界关于工资集体谈判的研究基本是围绕工会改革、劳动者罢工权的确认这两大主题展开,以工会的彻底改革为前提,以劳动者罢工权的确认和规范为后盾。然而,这显然太过理想化,因为工会的彻底改革事关政治体制,罢工权的确认与规范则不仅受制于党、政府乃至整个社会对罢工及罢工权的认识,还涉及宪法、工会法、劳动争议处理法等一系列配套法律法规的修改,可以说是牵一发而动全身。可以预见,在今后相当长的时间内,这是不可能实现的,因为学者关注的只是“权利”问题,而决策者还需要考虑“权利的成本”问题[13]。可是,如果回避“谁来谈”“谈不拢怎么办”这两个核心问题,任何的工资集体协商都不过是“给劳资自治这一劳动关系的基本规则增添许多虚伪”[14]。也正因为如此,自2010年广东“南海本田”罢工事件将该话题推向高潮后,学界有关工资集体协商或谈判的研究就趋于平静,似乎陷入了死胡同。

那么,问题是否就此无解呢?对此,本文认为完全没必要这么悲观。诚然,“谈不拢怎么办”的问题必须得到解决,但解决途径并非只有罢工这一个选择。当前学界将工资集体谈判与劳动者罢工权捆绑,完全是“劳动三权”影响下的思维定势所致,可以说是一个思维误区[15]。“劳动三权”自身的逻辑结构当然没有问题,但罢工毕竟不是目的,只是一种手段,一种表达自身利益诉求、迫使对方让步的方式。既然现实条件不允许,另辟蹊径即可,完全没有必要明知不可为而为之。事实上,美国、加拿大、越南等很多国家的实践都已充分证明,不以罢工作为终结机制的工资集体谈判也是可行的。

三、利益争议的强制仲裁:劳动者罢工权的有效替代方案

虽然劳动三权、工资集体谈判等都源自西方,但作为一种“专以损害争议他方当事人为目的的基本权”[16],罢工权在以美国为代表的主要西方国家也不是一开始就有的,也经历了一个从违法制裁到合法规制的漫长过程。

在独立后相当长的一段时间内,美国的法律和法院长期为契约自由以及“权利基于财产所有权”的观点所主导,将劳动者追求自身权益的行为视为民法上的违约或侵权行为,对罢工更是以刑事阴谋罪等方式严厉打压[17]。19世纪中期以后,美国法院虽不再将罢工入罪,但仍通过普通法上的“禁止令”对大规模罢工加以限制,联邦政府在这一时期制定的法令将反托拉斯法以及公平竞争等概念,作为工会组织活动合法与否的判断标准。真正明确承认劳动者罢工权合法性的,是1932年的《诺里斯—拉瓜迪亚法案》(Norris-LaGuardia Act),该法案首次明示了罢工的合法地位,将工会活动认定为言论与集会自由权利的正当行使[18]。换言之,美国法律明确承认劳动者罢工权的历史,距今也不足100年。即使如此,“一种深深扎根于我们市民道德规范的观点认为,公职人员,特别是像警察和消防队员这些公众靠其执行重要公务的公职人员,不应当罢工”[19],“关键性民生服务行业之劳动者罢工,或于国家紧急状态时之罢工”亦应禁止[20]。该等禁令迄今也没有大的改变。

那么,这些公共部门、公用事业员工的薪资问题、权益争议如何解决呢?对此,美国、加拿大、澳大利亚等国展开了很多有益的探索。众所周知,引发劳资冲突的原因有很多,但归纳起来不外乎两种:一种是当事人的权利义务是明确的,已经由法律法规加以规定,或由劳动合同、集体合同加以确认,只是劳动合同的一方或双方当事人不依约履行,或在履行过程中围绕法律或合同条款的理解发生分歧;另一种是履约本身没有争议,但基于社会经济状况的变化,当事人认为依约履行已经难以满足其合同目的,从而要求重新缔结或修改原合同(如劳动者要求涨工资)却无法达成一致的状态。前者一般被称为权利争议,后者则被称为利益争议。台湾已故大法官黄越钦教授曾形象地将权利争议概括为“履约”问题,将利益争议概括为“缔约”“换约”问题[21]。

基于这两种争议的不同性质,各国一般都是分类处理,美国、加拿大等亦然。在权利争议中,由于双方的权利义务是明确的,通常情况下,只要双方都依法或依约行使权利、履行义务,争议就不大可能发生;即使发生,由于权利义务是明确的,双方也完全可以通过仲裁、诉讼等传统司法途径加以解决。利益争议则不然,由于双方所主张的权利义务事先并没有确定,没有必要的法律法规或书面合同作依据,加之其所要解决的多为经营过程中的利益或风险的分配问题,无法纳入既有的司法程序加以解决,故只能通过劳资双方的集体协商或谈判加以解决,而为了保障集体协商或谈判最终能有结果、不会无限期拖延,“终结机制”就成为必需,这种终结机制一般就是劳动者的罢工权。各主要市场经济国家相继承认劳动者的罢工权,内在逻辑即在于此。

然而,罢工的负面效应不仅我们清楚,美国、加拿大等西方国家同样也在极力避免。故而,从20世纪60年代也就是前述《诺里斯—拉瓜迪亚法案》通过后大约30年开始,一种独特的、可以替代罢工的仲裁机制,即利益争议的强制仲裁应运而生,广泛适用于美国、加拿大等公共部门的集体协商之中。除公共部门、公用事业外,为减少罢工的冲击,美国、加拿大等国还在对利益争议的强制仲裁能否扩展至私有部门进行探索。根据我国学者的检索,加拿大联邦政府与7个省均有私人与公共部门雇主集体协商适用利益争议强制仲裁的法律法规[22];在美国,2009年参众两院提出的“雇员自由选择法案”(The Employee Free Choice Act),亦有条款要求所有的雇主和工会在第一次集体协商开始后的120日内仍未达成协议的,需要接受强制性的利益仲裁[23]。如果该法案通过,则意味着利益争议的强制仲裁将扩展至所有的私人雇佣领域。由于遭到雇主们的强力反对,该法案至今仍处于搁置状态,但至少可以证明两点,即利益争议的强制仲裁是可行的,而且威力并不亚于罢工权。

我们的南方邻国越南,利益争议的强制仲裁运用得比美国、加拿大等还要广泛。其2002年版的《劳动法》第170、171条规定,集体劳动争议(主要是利益争议)经基层和解委员会调解无法解决的,双方任何一方可以申请省级劳动仲裁委员会予以解决,省级劳动仲裁委员会必须在收到和解建议之日起10天内主持和解,和解不成的必须裁决;第172条规定,只有当集体劳动者不赞成省级劳动仲裁委员会裁决的,方有权发动罢工。2019年的新版《劳动法》继承了这些规定。虽然该规定的初衷是为了规范罢工的流程,但接近20年的实践,尤其是2019年修法时的继承已充分证明了利益争议的强制仲裁是完全可行的;而且与美国不同的是,越南也是社会主义国家,与我国地理相连,文化相近,近年来经济社会发展也是成绩斐然,其做法更具参考意义。

四、最低报价仲裁制度:让利益争议的强制仲裁成为可能

或许有人会质疑,利益争议事项主要为“缔约”“换约”问题,涉及的是劳资双方对未来收益或风险的分配,并没有任何的法律或合同作依据,此时仲裁庭以何为依据进行裁决呢?要回答此问题,我们有必要进一步了解一下美国的最终报价仲裁制度。虽然该制度不能与利益争议的强制仲裁划等号,但毫无疑问,如果我国要引入利益争议的强制仲裁,该制度是可操作性最强,也最具有借鉴意义的,只要在适用范围、启动程序上稍加改造即可。

最终报价仲裁,也被翻译为底价仲裁、非此即彼仲裁,英文名为Final Offer Arbitration(简称:FOA),1966年由史蒂文斯(Stevens)、米勒(著名经济学家,曾领导全美钢铁工人联合会)等设计,产生时间大约与美国的利益争议强制仲裁同步。由于该制度产生的初衷是为了解决在不引发罢工的前提下美国职业棒球联盟中的球员薪资纠纷,而且在美国职业棒球联盟中该种仲裁方式运用最为广泛,故也被俗称为棒球仲裁。该仲裁的基本运作模式是:在经过一系列的前期沟通后,由仲裁双方(如俱乐部与球员)向仲裁庭提交一个最终出价,仲裁庭只能选择一个与其想法最接近的出价作为最终裁决,不能进行任何的妥协、折衷或变更[24]。可以说,与传统仲裁相比,最终报价仲裁虽名为仲裁,实际上具有本质的区别,其创新也是颠覆性的,主要体现在:(1)裁决书不是由仲裁庭起草,而是由当事人自己提供;(2)仲裁庭只能二选一,没有任何的自由裁量空间;(3)主要解决的是定量(即金钱数额多少)难题,而非定性(是与非)争议。

一般认为,最终报价仲裁制度是以著名经济学家纳什的博弈论为基础而创设,但也有个别学者认为,该仲裁模式实际上发源于古希腊的陪审程序。在该程序中,审判分定罪、量刑两个阶段,首先是确定被告人是否有罪,在被告人已经被确定有罪的前提下,陪审团不能直接决定刑罚多少,而只能在原告建议的刑罚和被告认可的刑罚中“二选一”。据说古希腊哲学家苏格拉底在接受审判时采用的就是此模式:首先是定罪,经抽签遴选的500名男性公民组成的陪审团以280票对220票认定苏格拉底有罪;有罪确定后,在量刑阶段,控方建议极刑,苏格拉底先后提出了两次“报价”,其最终“报价”是罚金。面对双方的“报价”,陪审团以360 票对140票选择了控方的建议,苏格拉底最终饮毒芹水而亡[26]。

无论最终报价仲裁的灵感源自何处,一个显而易见的事实是,该仲裁与传统的、以劳动者罢工权为后盾的劳资集体博弈在目的和功能方面是非常接近的,都是一种压力机制,都希望通过这种外在压力逼迫用工方适当妥协,可以说二者是殊途同归。事实也证明了这一点,经过近60多年的演变与发展,最终报价仲裁不但有效地提高了美国棒球联盟中球员的薪资水平,也极大地缓和了劳资双方的矛盾,最大限度地避免了各种罢工。所以,该制度后来在医疗事故损害赔偿、工伤损害赔偿、劳动者集体加薪谈判、工程建设款纠纷等标的物价值难以评估或损害难以量化的领域得到了广泛应用。近年来,该制度还被广泛运用于国际商事仲裁、国际税收等领域。比如,2006年美国与德国及比利时签署的税收协定、2007年美国与加拿大签署的议定书等都采用了该模式;2008年由38个西方主要国家组成的政府组织即经济合作与发展组织(OECD)的《税收协定范本》、2011年联合国的《税收协定范本》也明确允许缔约各方自由选择棒球仲裁模式;2015年美国仲裁协会国际争议解决中心(ICDR/AAA)进一步推出了《最终报价仲裁补充规则》(Final Offer Arbitration Supplementary Rules)[26]。

最终报价仲裁之所以一经产生就广受欢迎,关键就在于其既最大限度地尊重了当事人的意思,又解决了“谈不拢”怎么办的问题,还避免了传统工资集体谈判所不可避免的负面效应,即谈判僵局以及由此可能引发的罢工。具体言之:

(1)有助于双方理性博弈、善意谈判。在传统的工资集体谈判中,为了给将来留下妥协空间,谈判双方很容易漫天要价,进而导致不必要的谈判僵局。最终报价仲裁则不然,仲裁庭的权力是固定和有限的,只能在当事人自己提供的报价中“二选一”,报价是否公平合理就成为赢得仲裁与否的关键,“全有或全无”的不确定性必然迫使双方理性出价,避免过于偏激冒进,否则仲裁庭无疑会青睐对方[27]。所以有观点认为,最终报价仲裁“与其说是解决纠纷,不如说是推动谈判”[28]。

(2)有助于双方的主动和解。既然在最终报价仲裁制度下,仲裁庭只能选择双方报价中的一个,而不能有任何的折衷或妥协,仲裁双方的任何一方必然都担心它的报价是否太极端,以致仲裁庭选择对方的主张,结果自然就是双方的最终报价趋于中间值。既然诉求相当,再进行仲裁也就没必要了,还不如双方在仲裁前适当妥协,主动解决纠纷[29]。有学者曾统计,在1994年至2004年共10年间,美国职业棒球联盟一共有857名球员申请了薪资仲裁,仅有101个案件进入了仲裁听证环节。换言之,在所有提出薪资仲裁的球员中,绝大多数都是和解结案,仅有不到12%的争议最终通过仲裁解决[30]。

(3)退一步,即使争端无法通过和解解决,也没有必要因此发动罢工。因为“谈不拢怎么办”的问题已经得到了解决,而且由于是“二选一”,一般而言,双方的最终报价都比较接近,无论仲裁庭选择哪一方的报价,另一方都不会感到过度失望,既然如此,罢工也就没有必要了。此外,与传统对抗式博弈下的被迫妥协相比,最终报价仲裁最大限度地避免了双方矛盾的表面化、情绪化,这无疑更有利于双方的后续合作,减少罢工的诱因。

认识到这点对当下的我国特别有意义。由于现行法规对罢工问题的回避,缺乏必要的行为指引,加之《集体合同规定》第49条“由劳动行政部门协调处理”可做多种理解,为制造“轰动效应”,逼迫用人单位尽快让步,当前我国劳动者发动的罢工基本是“突袭式”的,无论是用人单位还是社会往往都缺乏必要的准备,猝不及防。迫于各种外在压力,用人单位一般都会被迫让步,但长此以往,整个社会必将陷入“按闹分配”的泥潭;少数情况下,主要是事件严重危及社会经济秩序时,为控制事态扩大化,各地方政府往往会出动强力部门进行“维稳”,而这又很容易成为民间社会指责政府“官商勾结”的理由与证据,损害政府的公信力。可以说在这种“行政处理型”劳资冲突应对模式下,无论政府如何应对,结果都将是动辄得咎,进退失据。“部分劳工NGO组织通过对工人集体行动个案的介入,正在转型为工运型组织,提出了促进跨企业的工人联合,推动行业或区域集体谈判的目标”[31],已是一个危险的信号。因此,引入最终报价仲裁制度并进行适当的改造,实现利益争议的强制仲裁,可以为我国尽早摆脱现行动辄得咎的“行政处理型”劳资冲突解决模式提供一个有效选择。

五、强制仲裁的附带收益:有助于“谁来谈”问题的解决

消除集体谈判不畅必然导致罢工的顾虑,在我国还另有一个独特的意义,那就是减少工会改革的后顾之忧,加之最低报价仲裁对工会的组织与谈判能力的要求也大幅降低,工会改革的阻力也极大减轻,这无疑有利于工资集体谈判的推进,进而从源头上消除劳资冲突乃至罢工的诱因,形成良性循环。

已如前述,虽然不如“谈不拢怎么办”的问题尖锐,但“谁来谈”的问题同样困扰我国工资集体协商或谈判的推进,然而这本不应该是个问题,因为早在1993年通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中,党和政府就提出要建立“主体自行协商、政府居中参与”的劳动关系法律调整机制,这也是各国通行的、经过实践反复检验的劳动关系法律调整机制。考虑到单个劳动者的博弈能力,很显然,能够代表劳动者参与“主体自行协商”、实现“意思自治”的只能是工会。遗憾的是,由于各种原因,工会体制改革严重滞后,并未随市场经济、劳动关系的改革而改革,《决定》中赋予工会的“协商”职能并未得到应有的发挥。对此,有学者归咎于世界竞争体制下“以国家成长为主”、效率优先的考虑[32],这当然是一个原因,然而,强化工会的维权职能以实现对用人单位管理权的制衡同样是党和政府的重大关切。因为从长远看,这有利于维护社会稳定、保障国民经济的持续健康发展;从短期看,则有助于避免“引火烧身”、替某些不良企业的胡作非为买单。所以问题的症结,还是在对罢工后果不可控的担忧上,而且从域外实践看,这种担忧并非毫无依据。

现行法的规定也可以佐证这一点。除罢工权外,当前其他国家劳动者所拥有的基本权利、利益表达方式,我国现行法规基本予以了确认,有的规定甚至相当超前。以《劳动合同法》为例,该法第4条规定用人单位在制定、修改或决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时,应当经职工代表大会或全体职工讨论,提出方案与意见,与工会或职工代表平等协商确定。换言之,在我国,直接涉及劳动者切身利益的规章制度要想生效,必须经劳动关系双方“共议单决”。这力度可以说仅次于德国(也只有德国)的“劳资共决”,故该规定曾被认为是对企业人力资源管理的“革命性挑战”。类似规定如果能够得到落实,完全可以对企业的管理层形成强有力的制约,迫使其认真对待劳动者的正当利益诉求。可惜由于各种原因,特别是工会的博弈能力以及自身意愿的不足,这些法定权利没有落到实处,并未充分发挥其作用。因此,通过引入最终报价仲裁,为劳资集体谈判陷入僵局时提供一个可以替代罢工的“终端解决机制”,可以消除党、政府乃至整个社会对工会改革的各种顾虑,让工会真正成为劳动者利益的代言人。而一个回归职业团体定位的工会,辅之以必要的武器(即启动利益争议的强制仲裁),将无疑有利于劳动者各项法定权利的落实,这反过来又可以从源头上减少各种劳资冲突,形成良性互动的局面。

初看起来,这似乎有点难以置信,但域外的实践确实可以证明这一点。随着工会活动的合法化以及相关权利的落实,自20世纪以来,西方主要市场经济国家的工会运动不但没有蓬勃发展,反而一直在衰退;工会组织率也不但没有上升,反而一直在下降。到现在,美国私营部门中劳动者参加工会的比例大约也就10%左右,最低的北卡罗来纳州甚至只有3%左右[33]。日本的“春斗”大体亦是如此,随着“劳动三权”被和平宪法确认并保障,曾经非常激烈的“春斗”已退居幕后,仅扮演一种类似于核武器的威慑角色,各种柔性的劳动者利益表达方式大放光彩。以其“劳资联合磋商会”为例,该会讨论的内容与集体谈判非常相似,但往往先于集体谈判进行,一旦磋商会达成协议,集体谈判也就无需再次交涉了。由于这种方式具有非对抗性,劳动者代表通常被认为是雇主的合作伙伴,提出的意见和建议往往更容易被接纳,效果往往比集体谈判还佳[34]。既然目的可以通过和平的手段实现,“春斗”自然也就没必要进行,至少没必要那么频繁或激烈了。

六、余论

提升劳动者工资性收入的必要性,在当下的我国几乎没有任何争议,但对于如何提升,法律规定与学界的呼吁却几乎是完全对立的两级。现行法规过分强调协商却回避“协商不成如何处理”固不足取,但学界几乎将罢工权视为劳动者集体博弈的唯一依靠,亦是一种思维上的怠惰。罢工作为一种非暴力不合作机制,其合法性并非天生的,而是各国法律权衡利弊、“两害相权取其轻”的产物,没有必要过分强调,也不必与工资集体谈判捆绑。美国、加拿大等国为替代罢工而创设的利益争议强制仲裁,尤其是最终报价仲裁制度,已充分证明了没有罢工权的集体谈判是完全可行的。

当然,利益争议的强制仲裁名为仲裁,实则与现行的、仅针对权利争议的劳动仲裁具有本质的区别,需另行组建一套与其特殊性相当的机制和规则;尤其是仲裁员的组成,必须以行业专家为主,而非单纯由法律人士担任。囿于文章的主题与篇幅,本文对此就不再展开了。

注释:

[1]当然,实践中也有极少数“政府推动型”的工资集体协商效果颇佳,比如被称为“武汉样本”的2011年湖北省武汉市《餐饮业工资专项集体合同》,但这只是个例,本质上仍是政府意志的体现,只不过是以“集体合同”的形式展现,与劳动法意义上的工资集体协商具有本质的区别。

[2]也有学者称之为劳动者“自发倒逼型集体协商”,以区别于政府主导型集体协商、上级工会“以上代下”型集体协商,一般都是“由工人罢工引起, 在各方斡旋下资方让步, 逐步走上有序、持续的劳资集体协商”。具体参见谢玉华、杨玉芳、郭永星:《工资集体协商形成机理及效果比较研究——基于制度变迁的视角》,《广东社会科学》,2017年第2期,第28页。

[3]按照国际劳工组织集体谈判专家约翰·P·温德姆勒的观点,“协商和集体谈判的不同之处在于,它不是一个决策过程,而是一个咨询过程,它强调在劳资关系中的合作而不是敌手关系……谈判的结果取决于双方能否达成一致,而在协商中,决策的最终力量总是在管理者手中。”换言之,集体协商制度下劳动者的意见是否被接纳,取决于管理者的态度;而集体谈判作为劳资双方的一种博弈机制,双方是在讨价还价的过程中,迫使对方接受自己的条件。具体详见:[美]约翰·P·温德姆勒:《工业化市场经济国家的集体谈判》,何平等译,中国劳动出版社,1994年版,第12页。

[4]参见楼继伟:《关于提高劳动力市场灵活性和全要素生产率》,中国改革论坛,http://www.chinareform.org.cn/Economy/Macro/Practice/201602/t20160219_243415.htm,2022年6月24日访问。

[5]《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第52条规定,“因劳动争议发生集体停工、怠工的,工会应当代表劳动者同用人单位谈判,反映劳动者的意见和要求并提出解决方案。对劳动者的合理要求,用人单位应当予以解决。”

[6]《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第53条在第52条的基础上进一步规定:“供水、供电、供气、公共运输等用人单位因劳动争议出现集体停工、怠工、闭厂等情形,导致或者可能导致下列后果之一的,市、区人民政府可以根据实际情况发布命令,要求用人单位或者劳动者停止该项行为,恢复正常秩序:(一)危害公共安全;(二)损害正常的社会经济秩序和市民生活秩序;(三)其他严重危害公共利益的后果。命令发布之日起三十日内为冷静期,用人单位和劳动者在此期限内不得采取激化矛盾的行为。人力资源主管部门、工会组织和相关行业协会应当在此期限内继续组织谈判、调解,促成用人单位和劳动者达成和解。”这与国外绝大多数国家对劳动者罢工权的规定并无二致。学界一般认为,这是我国第一个承认劳动者罢工权的法规,虽然层级偏低。

[7]史尚宽:《劳动法原论》,1934年上海出版,1978年台湾正大印书馆重刊,第153页。

[8][德]马克曼:《联邦德国的集体谈判》,载德国技术合作公司、原中国劳动与社会保障部编:《中德劳动立法合作项目概览(1993-1996)》,第375页。

[9]黄越钦:《劳动法新论》,王惠玲监修,台北翰芦图书出版有限公司,2012年版,第441页。

[10]实践中经常出现这种情况:达到一定数量的劳动者联合起来,甩开工会、直接要求与用人单位协商,而很多用人单位为保障用工稳定,也愿意与劳动者直接磋商。

[11]当然,七五宪法规定的劳动者罢工权是一种政治性权利,与市场经济国家作为规范、调解劳动关系手段的罢工权具有本质的区别,后者是一种经济性权利。

[12]我国2004年开始实施的《集体合同规定》第32条,对于一方的集体协商要求,相对方“无正当理由不得拒绝进行集体协商”,但对方无理由拒绝的,申请方可以如何处理,没做任何规定,只能是按第49条的规定申请“劳动保障行政部门协调处理。”

[13]参见陈靖远:《集体行动的制度替代:我国集体利益争议处理机制的困境与出路》,《中国人力资源开发》,2018年第9期,第123页。

[14]参见彭闯:《中国企业工资集体谈判制度研究》,西南财经大学2014年博士论文,第81页。

[15]2011年笔者在《当代法学》也发过一篇关于工资集体谈判的文章,也主张应通过赋予劳动者罢工权来矫正劳资利益分配的失衡。回过头看,该文理想情节还是太浓厚了,完全未超出“劳动三权”的范围,缺乏现实可行性。这也是本文写作的一个重要原因。

[16]黄程贯:《劳动法(修订再版)》,台北“国立”空中大学出版社,1997年版,第255页。

[17]参见任卓冉、胡杰:《劳动争议仲裁在美国的兴起与发展——兼评我国的劳动争议仲裁制度》,《湖南社会科学》,2015年第2期,第81-82页。

[18]参见董保华、李干:《依法治国需超越“维权”VS“维稳”——基于沃尔玛“常德事件”的思考》,《探索与争鸣》,2015年第1期,第46-47页。

[19][美]詹姆斯·M·伯恩斯、杰克·W·佩尔塔森、托马斯·E·克罗宁:《民治政府》,陆震纶等译,中国社会科学出版社,1996年版,第1206页。

[20]ILO Governing Body Committee on Freedom of Association, Digest of Decisions and Principles of the Freedom of Association Committee, 1996, para. 477.

[21]同前注9,第447页。

[22]同前注13,第121页。

[23]H.R. 1409, Employee Free Choice Act of 2009, 111th Congress, June 30, 2009.

[24]参见胡炜:《底价仲裁制度适用条件研究》,2008年全国博士生学术论坛(国际法)论文集,第495页。

[25]参见徐海燕:《〈多边公约〉第23条项下棒球仲裁模式的反思与完善》,《国际税收》,2020年第1期,第33-34页。

[26]同前注25,第34页。

[27]参见张维迎:《博弈论与信息经济学》,上海人民出版社,2004年版,第3页。

[28]胡炜:《美国底价仲裁制度的运作及启示》,《体育学刊》,2010年第9期,第32页。

[29]John Godard, Industrial Relations, the Economy and Society, 2nd Ed, Captus Press, Inc. York University Campus, 2000, p.362. 转引自李冰冰:《美国集体谈判中的最终报价仲裁制度》,华东政法大学2016年硕士论文,第13页。

[30]Brien M. Wassner, Major League Baseball’s Answer to Salary Disputes and The Strike Final Offer Arbitration: A Negotiation Tool Facilitating Adversary Agreement, 6 Vand. J. Ent L. & Prac. 2003, p12.

[31]段毅、李琪:《中国集体劳动关系的生成、发展与成熟——一个自下而上的分析视角》,《中国人力资源开发》,2014年第23期,第101页。

[32]参见陈峰:《国家、制度与工人阶级的形成——西方文献及其对中国劳工问题研究的意义》,《社会学研究》,2009年第5期,第184页。

[33]参见[美]约翰·W·巴德:《人性化的雇佣关系——效率、公平与发言权之间的平衡》,解格先、马振英译,北京大学出版社,2007年版,第161页。

[34]参见[日]荒木尚志:《日本劳动法》,李坤刚、牛志奎译,北京大学出版社,2010年版,第141页。

(丁建安,法学博士,苏州大学王健法学院副教授)

来源:《战略与管理》2023年第1/2期



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